Empate ficto ME/EPP: como vencer o pregão mesmo sem dar o menor lance

O empate ficto é o direito de preferência criado pelos arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006: quando a proposta de uma microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) fica até 5% acima do melhor lance no pregão — ou até 10% nas demais modalidades — e esse melhor lance não é de outra ME/EPP, a lei considera as propostas empatadas. A ME/EPP é então convocada para dar um lance abaixo do primeiro colocado e, se cobrir o valor, leva o contrato mesmo sem ter dado o menor lance da disputa. No pregão, o prazo para exercer o direito é de 5 minutos após o encerramento dos lances (art. 45, § 3º, da LC 123/2006).

Na prática, isso significa que sua ME não precisa vencer a guerra de lances para vencer a licitação: precisa terminar a disputa dentro da faixa de empate. É um dos benefícios mais valiosos — e mais mal aproveitados — que uma PME tem em licitação, porque a decisão de cobrir ou não o lance precisa ser tomada em minutos, e a maioria das empresas chega à sessão sem saber até onde pode ir.

O que diz a LC 123/2006 (arts. 44 e 45)

O art. 44 da LC 123/2006 garante que "nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte". O detalhe está nos parágrafos: o § 1º define que "entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada"; e o § 2º reduz essa faixa no pregão — "na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço".

O art. 45 diz o que acontece quando o empate ficto ocorre: pelo inciso I, "a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado". Duas condições importantes: o benefício "somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte" (art. 45, § 2º) — ou seja, se o líder já é ME/EPP, não há convocação — e, se a primeira ME/EPP não cobrir, as demais dentro da faixa são convocadas na ordem de classificação (art. 45, II).

O benefício continua plenamente válido na Nova Lei de Licitações: o art. 4º da Lei 14.133/2021 determina que "aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006".

Como funciona na prática do pregão eletrônico

No pregão eletrônico, você não precisa pedir o benefício: os sistemas (Compras.gov.br e portais congêneres) identificam o empate ficto e convocam a ME/EPP automaticamente, com base no porte declarado no cadastro. O fluxo é este:

1. 1A fase de lances se encerra e o sistema verifica se há ME/EPP com lance igual ou até 5% acima do melhor lance de uma empresa que não seja ME/EPP.
2. 2Havendo, o sistema convoca automaticamente a ME/EPP mais bem classificada dentro da faixa — um aviso aparece na tela da sessão pública.
3. 3Abre-se o prazo do art. 45, § 3º, da LC 123/2006: "no caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão".
4. 4Se você enviar um lance inferior ao do primeiro colocado dentro dos 5 minutos, assume a primeira posição e o objeto tende a ser adjudicado à sua empresa (art. 45, I), após a análise da proposta e da habilitação.
5. 5Se você deixar o prazo passar ou declinar, o sistema convoca a próxima ME/EPP dentro da faixa, na ordem de classificação (art. 45, II). Se nenhuma cobrir, vale a proposta originalmente vencedora (art. 45, § 1º).

Exemplo numérico: vencendo com o segundo melhor lance

Suponha um pregão eletrônico de fornecimento em que sua ME disputou com uma empresa de grande porte. Veja como o empate ficto muda o resultado:

Repare no limite: se sua ME tivesse parado em R$ 105.100,00 (5,1% acima), não haveria empate ficto e o concorrente venceria direto. Por isso a fase de lances tem um segundo objetivo além de liderar: terminar a, no máximo, 5% do melhor lance de quem não é ME/EPP. No exemplo, a diferença entre ficar em R$ 104.500 e R$ 105.100 é a diferença entre ter ou não o direito de vencer por R$ 99.999.

Quem tem direito ao empate ficto

O benefício alcança as empresas enquadradas no art. 3º da LC 123/2006, com os tetos de receita bruta anual dados pela LC 155/2016 (vigentes desde 2018):

• Microempresa (ME): receita bruta anual igual ou inferior a R$ 360.000,00 (art. 3º, I, da LC 123/2006).
• Empresa de pequeno porte (EPP): receita bruta anual superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (art. 3º, II).
• MEI: receita bruta anual de até R$ 81.000,00 (art. 18-A, § 1º). O MEI "é modalidade de microempresa" (art. 18-E, § 3º) e todo benefício aplicável à ME se estende a ele (art. 18-E, § 2º) — incluindo o empate ficto.

O que descaracteriza o enquadramento — e derruba o direito ao benefício (art. 3º, § 4º, da LC 123/2006), entre outras hipóteses:

• Faturar acima do teto: ultrapassado o limite de R$ 4,8 milhões, a empresa sai do regime e declara porte indevidamente por sua conta e risco — declaração falsa de enquadramento em licitação pode levar a sanções.
• Ter outra pessoa jurídica no capital social — inclusive uma grande empresa como sócia (art. 3º, § 4º, I) — ou participar do capital de outra pessoa jurídica (inciso VII).
• Ser filial ou representação de empresa com sede no exterior (inciso II).
• Ter sócio que participe de outras empresas beneficiadas pela LC 123 quando a receita bruta global ultrapassa o teto (inciso III), ou titular/sócio com mais de 10% de empresa não beneficiada, no mesmo caso (inciso IV).
• Ser constituída como sociedade por ações (S.A.) ou resultar de cisão ocorrida nos 5 anos anteriores (incisos X e IX).

A Lei 14.133/2021 acrescenta dois limites próprios: o benefício não se aplica ao item cujo valor estimado supere a receita bruta máxima de EPP — R$ 4,8 milhões — nas compras de bens e serviços em geral (art. 4º, § 1º, I), e a ME/EPP só mantém o tratamento favorecido se a soma dos contratos que já celebrou com a Administração no ano-calendário não extrapolar esse mesmo teto, o que é objeto de declaração exigida pelo órgão (art. 4º, § 2º).

Estratégia: calcule o lance mínimo viável antes da sessão

Cinco minutos não dão para abrir planilha, recalcular custo e decidir com calma. Quem decide o empate ficto na hora costuma errar para os dois lados: deixa passar contrato viável por medo, ou cobre o lance e assina um contrato deficitário por impulso. A decisão precisa estar tomada antes de a sessão começar.

1. 1Calcule seu preço mínimo viável antes da sessão: custo direto do objeto + despesas indiretas, tributos e margem (o cálculo estruturado disso é o BDI — veja nossos guias de margem em licitação e de como calcular o BDI).
2. 2Inclua o custo financeiro no piso: em contrato público você executa primeiro e recebe depois, e eventual atraso de pagamento corrói margem apertada — nosso guia sobre atraso de pagamento do governo tem uma calculadora de correção pela Selic para dimensionar esse risco.
3. 3Defina duas metas para a fase de lances: vencer, se o preço permitir; ou, no mínimo, terminar até 5% acima do provável líder, para garantir a convocação do empate ficto sem queimar margem cedo demais.
4. 4Escreva o número antes de entrar na sessão: "cubro qualquer lance até R$ X; abaixo disso, declino". Quando a convocação aparecer, a resposta já existe — os 5 minutos viram execução, não decisão.
5. 5Se o lance do líder ficar abaixo do seu piso, declinar é a jogada certa: vencer licitação com prejuízo é pior do que perder.

Esse preparo vale dobrado porque o empate ficto é reavaliado quando o cenário muda: se o primeiro colocado for desclassificado ou inabilitado, a faixa de 5% passa a ser contada sobre a nova melhor proposta — e sua ME pode ser convocada num momento em que nem esperava. Quem conhece seu preço mínimo aproveita essas janelas; quem não conhece, improvisa.